佛渡异世影片《我不是药神》即将上映，该片讲述了这样一个故事：白血病病人程勇为了自救从印度带回了天价药(格列卫)的仿制药VEENAT，并私自贩卖，引起警方调查。期间，程勇在医生舒曼的帮助和指引下，从自私走向无私，为病人的生存权而抗争，最终自首投案，赢得了尊严 。

　　该片取材于“陆勇案”：2002年，陆勇被查出患有白血病，随后开启他漫漫寻药之路，为自己的同时也帮助病友。一直觉得自己在做好事的陆勇，2013年竟因涉嫌贩卖“假药”，被警方带走。之后千余名白血病病友签名为陆勇求情，最终有关部门“撤回起诉”。

　　无论是影片《我不是药神》，还是陆勇案，在“药神”故事的深处隐藏着一个宪法学问题：医疗保健权是否可以成为一种宪法权利？胡敏洁教授在《比较法视域下医疗保健权的法性质》一文中运用比较法进行了分析。

　　伴随着国际人权法的发展，医疗保健权是否可以成为一种宪法权利，在各国都有着各自不同的讨论。美国、加拿大、南非是其中较为典型的三个国家，分析探讨这三个国家中，该权利所具有的不同法律地位，进而围绕法院对待医疗保健权的不同态度加以阐释，不仅可以让我们了解该权利的特殊性与复杂性，同时也可对中国现状下该权利的实现以及保障有所启示。

　　“如果只有一点小病，他们不会上医院或者吃药。如果病的很重，就只好回老家。任何一个人都不希望出现这种情形，尽管生老病死属自然现象，但是获得合理而平等的健康保障对于公民而言意义非常。因此，作为一种属于社会权范畴之内的具体权利，医疗保健权（a right to health care）承载着公民获得基本医疗救助或者长期医疗保险照顾的理想与目标。为了实现这一理想与目标，围绕此而展开的医疗改革一直是各国学界、政界所共同关注的重要话题。在国际法的语境下，这种权利早在1945年便作为一种经济、社会文化权利被加以承认，世界卫生组织则于1946年进一步将医疗保健权明确地规定在其章程之中；此后，《消除对妇女一切形式的歧视公约》、《儿童权利公约》、《欧洲社会宪章》等国家条约中都对于医疗保健权加以进一步的明确。

　　尽管如此，该种权利在国内法的具体实施过程中，却并不如国家人权法上所描绘的那般“美丽”，当它转化为各国宪法上的具体权利时，呈现出彼此迥异的图景。它究竟是一种高位阶的宪法权利？抑或只是一种法律上的资格？再或者根本不是一种法律权利，而只是一种道德权利呢？对此，学者们各抒己见，法官们也裁判不一。甚至有学者认为，医疗保健权可能根本就是一种毫无意义的概念而已，它对于与之相伴的医疗改革等制度毫无影响。

　　本文拟选择美国、加拿大与南非三国作为比较对象，说明医疗保健权在各国的法律地位及其实践。之所以选择这三个国家，原因在于美国作为发达国家中未实现全民医疗保障的国家之一，长期以来在医疗改革的路途上争议重重，同时在美国宪法上长期以来又对医疗保健权等积极权利予以否认；加拿大的宪法中尽管也未提及医疗保健权，但是它却是欧洲国家中最为尊重医疗保障制度的国家；南非则作为后发展中国家，将医疗保健权作为一项宪法权利并以此给予了积极地司法裁判保障。进而，这三个国家在医疗保健权的宪法规范确认与实践中具有一定的典型性，因此我们或可从中获得更为富有意义的启示。

　　医疗保健权可能包含普遍的，未加限制的医疗保健权；获得医疗保障的权利；获得基本医疗需求的权利；获得医疗保险的权利或者其他内容。有很多不同的角度来讨论与关注医疗保健权，例如从道德权利的角度，从政治权利的角度抑或从资格的角度，进而大体来看，这种权利的规定方式可能存在如下几种：（1）一种“目标”（aspiration），一种与公民健康相关的目标；（2）一种“资格”；（3）一种“义务”，强调政府义务；（4）一种statement，计划性的步骤；（5）一种参考性的声明，如要包含对国家条约与区域性人权的特别尊重。在美国、加拿大与南非，该权利的实际状态便部分反映了上述宪法规范状况。

　　1960年之后，伴随着医学科技在美国的盛行，医师逐渐成为医疗界的主导力量。在这种情形之下，“医师主导”模式可能带来的各种弊病遭遇了各种批判。特别是在1965年之后，美国开始建立医疗保障与医疗救助项目，此时借助“消费者权利”的外壳，医疗保健权开始被加以强调。美国医院协会于1973年公布了病人权利法案（Patients Bill of Rights），旨在明确病人应有的权利，并保证病人行使自己权利时有法可依。

　　这部法案的颁布使得医疗保健权作为一种消费者权利，不断地受到了重视，但是此后美国由于不断增加的医疗服务成本等问题，使得公众与立法的重点转向了对于成本控制以及医疗服务资源的合理分配之上，对于该项权利也受到了一定程度的限制。一直到克林顿府、小布什政府时期，医疗保健权的主张才开始重新得以重视，但这种主张多散见于各项具体立法之中，在宪法层面上，美国联邦宪法始终未对该类权利加以任何承认。

　　只有个别州的宪法中对该种权利加以强调，例如阿拉斯加州、夏威夷州、蒙大拿州等在宪法中以不同的语言描述了该项权利。阿拉斯加州宪法规定“立法必须提供公共福利”；夏威夷州宪法则规定“州必须提供并促进公共健康的保障”。蒙大拿州宪法则更为重视与强调公民的医疗保健权，在其州宪中明确规定了医疗保健权。基于这样的规定，实际上在某些州可能会出现对于医疗保健权的保障较为强化的现象。但是，即使在规定了医疗保健权的州，更为强调的依然是政府的义务而并非是一种公民权利。因此，在美国法上并不存在宪法意义上的医疗保健权，它们可能会被描述为一种政治权利。

　　在加拿大，绝大多数公民都相信医疗保健权是一种“公民资格”，这种资格被承认于《加拿大卫生法案》之中。该部立法确定了加拿大所实行的全民免费医疗保障制度，这也孕育并产生了具体法规定中的“医疗保健权”。其目的在于通过联邦统一的标准来要求各省如若想要获得联邦资助，必须满足联邦政府规定的最低条件。但是，这种看起来非常普遍的资格并非是一种加拿大宪法所宣称的宪法权利。

　　在这样的背景之下，加拿大卫生法案中所确立的普遍资格便与加拿大宪法中所保障的民事与政治权利之间产生了冲突，前者是一种普遍资格，接近于一种政府的政治性承诺，是一种集体诉求与利益；后者则是一种宪法权利，即第7条的规定：“每个人都享有生命、自由以及不被剥夺权利的保障。”该条款并未被解释为政府有义务提供公共投资的健康医疗义务。一旦上述二种情形发生冲突，孰嬴孰败其实就表明了加拿上的医疗保健权所具有的法律地位。在绝大多数案件中，法院会认可宪法权利，即认可宪法上所保障的民事与政治权利。当然，这并不意味着加拿院对于医疗保健权置之不理，它会依据宪法第15条所确立的平等保护要求来对医疗保健权加以保障，即它会审查政府是否平等地提供了某种卫生服务，而并非强调政府是否针对特定主体提供了某种卫生服务。也就是说，在加拿上，该权利实际为普通公民所享有，但是它更接近于一种全民享有的“资格”。

　　1996年南非宪法作为确立经济社会权利的新宪法，规定并承认了很多社会经济权利。南非宪法第27条明确规定：“（1）每个人都享有医疗保健服务权利，包括生育医疗保障。（2）国家必须制定合理的立法以及其他措施，以逐步实现这些权利。（3）任何人不能被拒绝给予紧急医疗救助。”第28条有关儿童权利的条款中，第1款第3项规定：“每个儿童都有权获得……基本的营养、住处、基本的医疗保健服务和社会服务。”

　　我们可以看到南非宪法不仅仅对医疗保健权的宪法地位加以了认可，同时从国家义务的角度对该权利的保障进行了更为严格的规定；进而，它将获得紧急医疗权作为了一项需要国家立即予以保障的权利；并同时对于儿童的特殊医疗保健权加以了强调，可以说，较之《经济、社会和文化权利公约》，南非宪法的规定更为全面。

　　对于医疗保健权而言，它同其他的经济社会权利一样，会因为其内涵的难以确定等一系列条件影响其实现。因为，与之相关的健康问题不仅取决于外部的营养、卫生与医疗条件，同时也受到个人的生理、心理状况影响。进而，医疗保健权其实难以确定其含义，更会体现在一系列外部影响上，即应保证其能够获得维持其健康所必需的符合卫生标准的饮水、食物、生活与工作环境、公共卫生设施、医疗服务等。

　　也就是说，即使这项权利被规定于宪法之中，由于上述原因它可能依然无法实现，因此，有学者对医疗保健权的宪法地位是否会影响医疗保障制度进行了研究。研究表明，宪法地位与医疗服务的普遍性之间并不存在某种直接的关联。

　　即便超过三分之二的国家宪法中规定了医疗保健权，这些国家的宪法陈述很多都是“激动人心的”，但一般而言这些宪法承诺并不直接地赋予个人以法定权利；而仅仅要求政府积极地实现。当然，南非是个例外。

　　如在加拿大，尽管不存在宪法意义上的医疗保健权，但其医疗保障体系的发达与全面却是公认的；而在南非，尽管存在着宪法上规定的医疗保健权，但是其医疗保障制度还尚待完善，如在南非，医疗保障的构成基本上以大规模的公共医保体系为主，这便引发出很多资源分配不足的问题，如一些低收入群体可以获得的医疗服务质量并不高。也就是在这个意义上学者们也可能认为，医疗保健权仅仅是一种道德义务而已，如法国学者德吕勒认为：“我想医疗保健权利这个想法应该改换为为维护自身健康的道德义务。这样，个体才有获得信息帮助的权利，获得优质服务的权利，享受降低各种经济门槛的权利。”学者们的观点从一个侧面反映出，医疗保健权具有各自不同的意涵，也进而使得医疗保健权在各国具有了不同的法律地位。

　　上述讨论主要是围绕是否有必要在宪法中明确规定医疗保健权。进一步，在不同的法律地位确定之后，对于法院又会带来何种影响呢？法院是否可以真正地将这项权利加以执行呢？在美国法上，最常见的讨论是该种权利不具有可裁判性，通过法院来实现这种不确定的权利可能会破坏民主责任感、侵扰分权体制并超越了法院的制度判断能力。但是，与此相对，加拿大与南非却看似并不存在这些担忧而通过法院来对这些权利加以了积极实现。在深深的忧虑与权利实现之间，法院究竟如何取舍呢？通过比照各国的具体做法，我们或者可以从中看出法院的态度、权利的不同法律地位以及权力分配体制之间的彼此关联。

　　长期以来美国法院一直不承认积极权利。这其中包括福利权、医疗保健权等绝大多数社会权利。唯一不同之处在于，尽管美国法院对于那种可能成为普遍性的医疗保健权是予以否认的，但是通过部分判决它承认了一些个别的、针对特定人权的医疗保健权，如针对妇女或者针对犯人的特定医疗保健权。

　　1.承认特定人群的医疗保健权：Estelle v. Gamble与 Younberg v. Romeo判决在Estelle v. Gamble案中，得克萨斯州一所州立监狱中的犯人甘布尔（J.W.Gamble）在日常的监狱劳动中，被砸伤，监狱医务人员为其开了缓解背部损伤的药物，将其送到监舍治疗一个月。一个月之后，宣布这名犯人适合进行轻微劳动。尽管这名犯人17次要求得到治疗，因为他的损伤已经发展为胸部痛疼、偏头痛和眩晕，但是直到1974年2月，医院才对他进行了全面检查并决定该犯人需要住院治疗。进而，法院审查认为：“政府负有为监狱犯人提供医疗救助的义务。犯人必须依靠监狱管理人员来对待他们的医疗需求，否则的话，他们的需求将得不到满足……这种不必要的遭遇（不提供医疗保障）与现代立法所阐释的公正普遍标准不相符合。”犯人有了严重疾病之后，如果监狱官员不考虑犯人的需要，便构成“故意漠视”（deliberate indifference），而故意漠视犯人的严重医疗需求就是残忍的和异常的惩罚，这为美国宪法第八修正案所禁止。由此，法院判定该行为违反了美国宪法第八修正案的规定，即：“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。”

　　可以说该案是确定犯人医疗权的重要案件之一。此后，法院围绕“故意漠视”的具体标准在不同的个案中进行了阐释。

　　Younberg v. Romeo案则涉及到智障者的权利保障。Remeo是一名智障者，在其父亲去世之后被留于宾夕法尼亚州立医院治疗。但其后，Remeo受到了很多次意外的伤害，或者是因为自身的暴力或者因为周围居民对他的反应。他的母亲认为这些意外是由于医院未给予充分的治疗所导致的，由此提出了相关诉讼。Seitz法官认为，原告享有最低限度的充分医疗保障与对待的权利。同时，法院认为，在先前的案件中对于州提供充足的食物、居所、衣物以及医疗保障加以了反复强调。有一些基本的照顾是州必须要提供的，州对此负有毫无疑问的职责。因此，在本案中，州负有义务为原告提供某种训练，但要考虑是否能够合理的保障其安全并能够较少不必要的伤害。由此法院认为，对于智障者而言，他们负有宪法上所赋予的权利。

　　这两个案件都与堕胎有关。在Msher v. Roe案中，法院认为：“宪法没有对各州施加为已怀孕的贫困妇女支付医疗费用——或为穷人支付任何医疗费用的义务。如果州通过提供医疗保险制度以缓解病人的困苦状况，那么它分配福利的方式就受制于宪法的限制。”

　　在其后的Harris v. Mcrae判决中，法院同样认为：“不管妇女因健康原因决定终止妊娠处于韦德案所确定的正当程序自由的核心还是外围，这并不意味着妇女的自由权利使之可以获得财政资源的宪法授权，以帮助她自己实现受选择保护的全部领域……宪法保护的自由选择是否值得获得联邦资助，是需国会回答的问题，而并非宪法授权问题。”

　　我们可以看出，在这两则案例中，法院认为医疗保健权的实现必须藉由立法加以具体化，即通过医疗保险制度或者国会立法。为何对于监狱犯人或者特定群体的医疗保健权，法院反而予以了承认呢？部分是由于对于犯人而言，由于他的被监禁状态使得他负有较重的证明负担，以证明监狱的行为违反了宪法第八修正案所提供的权利保障。由此，对于这项权利法院更乐于承认。但是对于普通公众，由于其群体的广泛性、不确定性使得对于他们的权利承认、执行都存在一定的困难。

　　对于美国法院而言，与医疗保健权相关的系列案件多数是围绕平等保护条款、正当程序条款而展开的，由此其具体的审查基准也同适用这一原则审查的其他领域案件一样，如可能存在合理审查基准、中度审查基准等不同的形式，限于该主题需要单独讨论，在此便不再累述。

　　加拿大医疗保健项目是一种普遍项目，它涵盖了所有加拿大公民。加拿大人民引以为傲的医疗保健权是基于加拿大健康法案的规定而确立的。在加拿上的医疗保健权，表现出的关键问题在于如何应对公私混合之下的医疗保健权，即是否私人医疗服务机构的出现会影响加拿大公民所具有的普遍医疗保健权利。围绕这点，加拿大最高法院的2/3案例中，加拿大最高法院都推翻了与宪章相冲突的立法。

　　Chaoulli v. Quebec案正是在这样的背景之下发生的，法院对魁北克的医疗保障制度进行了审视。加拿大最高法院判定，魁北克的医保制度使得公民在等候治疗的过程中忍受着痛苦甚至死亡，因而侵犯了公民的生命、自由和人身安全权。最高法院废除了魁北克的两部法律。这两部法律禁止魁北克居民就公费医疗体制已包含的医疗服务购买私营医疗保险。7位官中的4位判定这两部法律违反了魁北克宪法，在这4位官中，还有3位认为这同时也违反了加拿大宪法。多数派法官的意见支持对医保计划的指控，认定该计划侵犯了加拿大国民的权利，并认为加拿大已经存在双轨医疗体制。法院认为：“质量低下的医疗服务会危及病人的生命。被列入等候治疗的名单之中不等于就可以获得医疗服务……强有力的证据表明，在某些严重情况下，病人由于等待公费医疗救治而死亡。根据以上证据，我们的结论是：在政府不能以适当方式为公民提供医疗服务的情况下，禁止普通加拿大公民购买私营医保获取医疗服务，增加了病人患并发症乃至死亡的风险，这种做法是对宪法第七章规定的生命和个人安全权利的侵害。”

　　毋庸置疑，Quebec案中加拿大最高法院的判决促使政策制定者不得不承认加拿大现有医疗保障制度存在的缺陷，并为私人医疗服务市场打开了大门。因此，可以说Chaoulli v. Quebec判决对加拿大医疗体系的变革带来了巨大震动。

　　此案之后，很多地区都开始承认私人医疗保险服务，并由此引发了加拿大更大的“民营化”浪潮。从法院的推理中，我们可以看出，法院并未过于纠结于医疗保健权是一种要求政府积极作为的权利，而只是强调这种权利可能会受到政府的侵害。在这种论证之下，不能给公民提供恰当的医疗服务便构成了一种对于公民生命权的侵害，进而违反了宪法规定。

　　基于南非宪法所明确规定的医疗保健权，法院清晰地阐明了在裁判该类权利时可能的路径与方法：（1）在分配稀缺资源的过程之中，强调政府决定做出的透明度；（2）要求国家充分意识到履行其宪法义务的必要性；（3）当政府明显侵犯这些权利时，法院来提供某种直接的“宣示性的抚慰”（declaratory relief）。

　　采取这三种路径，南非宪法法院则在医疗保健权上采取了更加积极的态势，特别是在Government of the Republic of South Africa v. Grootboom判决中，法院更是直接承认了政府的积极义务。在这之前，法院在Soobramoney v. Minister of Health案中已经对医疗保健权进行了初步的阐述。在Grootboom中法官则将这种“积极”的态度推向了极致，并以此为先例影响了其后续案例的发展。Grootboom案涉及到艾滋病（HIV）的预防以及一种名为奈韦拉平（Nevirapine）的药物，奈韦拉平是一种治疗HIV的药物，1998年在南非注册。2001 年 8月 21 日，这 一 案 例 被 提 起 于 比 勒 陀 利 亚（Pretoria）高等法院。在南非防治艾滋病工作中发挥着重要作用的组织——“治疗行动运动”（Treatment Action Campaign），将南非政府送上了法庭，指控政府拒绝推广抗艾滋病药物的“愚蠢”政策牺牲了数以万计的孕妇以及她们的孩子。原告声称，南非每天都有一百五十多名婴儿出生时携带有艾滋病病毒，政府却漠视社会各界要求挽救婴儿生命和改善妇女状况的呼声，而对“Nevirapine”这种治疗艾滋病病毒的关键药物拒绝推广适用。这项药物被证明可以有效阻止母婴之间的艾滋病病毒传染，世界卫生组织（WHO）也推广适用该药。南非政府的拒绝推广行为是不合理的，违反了宪法的相关规定。

　　南非法院在审理该案中认定了国家所具有的积极义务，这种义务必须受制于26（2）和27（2）款表达的限定。在Grootboom案中，不能证明政府行为的合理性，法院从两点对该案中政府行为的不合理进行了判断：首先，其不合理的禁止了奈韦拉平在公共医院的使用，“因为其不灵活，并且没有考虑特定的需求”。其次，法院认为政府不能实施综合的计划以阻止HIV的蔓延。在法院看来，关涉到限制奈韦拉平，政府所采取的机械政策严重影响了预防HIV的整体计划。同合理性测试相对应，法院警告到：其结果并不意味着每个人都能理解获得这样的治疗，国家的义务是尽力扩展每个人获得“尽可能合理对待”的机会。此外，法院从政府对于药品的效率关注、安全、公共医疗组织等方面考量了政府的措施，认为“受限资源”并不能影响政府的行为。

　　最后，法院认为该案应当根据宪法规定第28条来理解，责令南非政府采取措施，让那些感染艾滋病病毒的孕妇用上奈韦拉平，从而保护未出生的婴儿。南非政府必须撤销有关禁止推广的命令，并在全国各家医院广泛使用该药物。此外，政府必须在2002年3月31日之前，提交一份包括咨询、化验、治疗在内的“减少母婴爱滋病传染计划”方案到最高法院。

　　三个国家法院的不同态度恰好为我们“渐进式”地展示了医疗保健权的三种状态：仅有限的承认——承认医疗保健权的消极面向———承认医疗保健权的积极面向，在这三种层次下政府所负有的义务逐渐增加。那么，究竟承认医疗保健权的可裁判性会具有何种功能呢？据美国学者Puneet k. Sandhu的研究认为，确立医疗保健权的可裁判性可以使国会在法院面前证实其资源分配决定，同时可以将这种制定立法的过程再次展现于大众面前。其次，法院也要求政府提供对于医疗服务的说明。这其实多少已经触及了传统西方国家，特别是美国所强调的“三权分立”规则，所以说对于法院而言，如若做出这样的判断是需要勇气的。这也是缘何很多学者，在讨论医疗保健权的可裁判性问题时将目光投向加拿大和南非的原因之所在。

　　加拿大、南非以及美国医疗保健权的不同宪法规范状态以及法院裁判实践，又能为我们提供哪些经验呢？对此，我们可以从立法、行政以及司法三个维度来加以考察。

　　在三国的做法中，我们可以看到，尽管各国的制度背景并不尽相同，但是通过立法来确定医疗保健权是基础而且重要的步骤之一。例如，美国的病人权利法案，加拿大的卫生法案以及南非法院对于政府行为的“合理性审查”，这些要素均表明在医疗保健权的保障上，立法机关具有一定的优先性。这可以通过该文件得以印证，即联合国经济社会文化权利委员会通过的《第三号一般性意见：缔约国义务的性质》中提出各缔约国应用一切适当方法，尤其包括立法方法履行《公约》所载的义务。可见，立法是首先需要强调的因素。

　　实际上我国已经存在诸多法律规范来对医疗保健权加以规定，如宪法层面上对于国家义务的规定，以宪法第21条与第45条规定为例，其中确定了国家发展医疗卫生事业的义务以及公民在疾病时获得物质帮助的权利。从中我们可以解释出公民可以有获得医疗保险和救助的权利。但是，在具体的法律层面上确是极为缺失的，至今为止，一部较高位阶的统一性的卫生法律依然是不存在的。即使是在其他法律规范中，对于医疗保健权也未给予明确的规定，只是从国家义务或者制度性保障的角度加以了强调，前者如《中华人民共和国药品管理法》第１条中规定“维护人民身体健康和用药的合法权益”。再如一些地方的特殊性规定，如安徽省关于预防性疫苗的相关补偿、实施规定。我们可以看到，在中国并不存在如加拿大般由于大量私人医疗机构的存在而引发的相关问题，也并非像美国般根本不承认医疗保健权的宪法位阶，而犯人等特定群体的医疗保健权保护问题也尚未给予充分关注。而实际上通过立法所要实现的重要保障之一是明确医疗保健权的责任体系，即：

　　民法领域：医疗责任、医疗契约、医疗过失损害赔偿；刑法领域：故意、过失致人死亡或者伤害；公法领域：专业证照、医疗相关的专业性限制规定社会法领域：医疗保险、失业救济、社会救助等。

　　比照这样的法律责任体系，我们依然可以看到存在着诸多不足。例如，长久以来医疗保险所具有的城市与农村差异；再如长期以来居高不下的医患纠纷；这些问题恐怕都需要我们加以考量。

　　无论是在美国法院、加拿院抑或南非法院，我们都可以清晰地看到政府的努力义务对于医疗保健权的实现具有重大影响；我们都可以看到在法院裁判的论述中对于“国家义务”、“政府义务”、“公平对待”等字眼的强调，也就是说，如何确保卫生保健政策或者相关决定做出的公正性与合理性是法院裁判的焦点之一。从Quebec案中对于立法的质疑，再到 Grootboom案中政府行为的合理性审查，其宗旨都是从国家义务的角度强调该类权利的实现。那么，我国政府的努力义务又是如何表现的呢？

　　熟悉中国卫生事业发展的学者们可能都会记着2000年的那组数据，2000年，世界卫生组织对191个会员国的卫生系统分三个方面进行了绩效评估。在卫生负担公平性方面，中国被排列在第188位，即倒数第四位，仅比巴西、缅甸、塞拉里昂稍强，属于世界上最不公平的国家。在这之后，我们看到医疗改革作为重点改革项目之一，一直在挫折中不断前进。特别是2003年的SARS疫情和从2005年沿续至今的关于中国医疗体制改革的争论，不仅暴露了中国卫生体制当中的诸多漏洞，而且使政府清楚地认识到该领域可能对经济、社会甚至政治层面带来的严重后果。在这两个事件之后，我们可以明显地感觉到中国政府加大了对公共卫生与健康领域的关注力度。

　　此时，转型中国医疗保健权的现状是我们更为强调或者关注如何实现医疗保健权的“普遍性”与“公正性”，即建构恰当的基本医疗保险制度；对于特定人群，特别是儿童、孕产妇、犯人等具有的特殊医疗保健权所引发的问题也只是刚刚浮现。例如，由于预防接种所引发的赔偿由谁来承担？如何分配责任承担？等等。特别重要的问题在于政府如何将有限的医疗资源加以公正与公平的分配，解决农村与城市之间的地区差距问题，这是当下中国需要先行考虑的问题。

　　我们可以看到美国法院对于特定主体的权利保障，可以找寻到加拿院与南非法院对于医疗保健权的积极推动，可以说在医疗保健权的实现中，法院在某些情形之下，特别是当政府行为不合理时可以发挥一定的政策形成功能；同时，对于医疗保健权而言，由于它具有一定的消极面向，一旦其通过立法加以规定，政府不给予保障的话，此时便构成了一种针对消极权利的侵犯，而这种侵犯行为也可以通过法院审查来加以保障。

　　比照中国的司法机关，尽管最高人民法院提出了“能动司法”，但是具体到医疗保健权的实现而言，绝大多数纠纷集中并表现为有关医患纠纷的民事诉讼，仅有个别案件是针对医疗保险发放主体所进行的行政诉讼。例如，上诉人利津县城镇职工医疗保险事业处因社会保障行政给付等案件，在这些案件中，法院的审查重点在于该部门是否履行了作为义务，或者说是否具有行政诉讼中的被告主体资格，而尚未上升到该类权利是否是一种宪法权利，或者从宪法的角度对该种权利保障的立法问题、政府行为的合理性等问题加以审视，这多少可以表明，在中国的司法实践中，通过民事诉讼的途径来实现该类权利是更为妥当的手段。那种对于政府行为是否合理的审查或者如加拿大般推翻某种立法的判决，在中国当下的政治体制与司法环境之下不可能出现。进而，对于法院而言，其重点问题在于如何将涉及到该权利实现的部分案件纳入其受案范围，并进一步做出可行的裁判。也就是说，笔者认为，目前我国的司法机关的政策形成功能尚缺乏宪法语境之下的具体推进，而更为依赖于民事诉讼制度以及行政诉讼制度之完善。

　　试图将一种权利描述并阐释清晰并非易事，特别是当这种权利被冠以“新权利”之称，我们既要说明其不同于传统权利之处，也要考虑这种新权利可能对立法、司法以及行政所带来的各项挑战。在中国，从刘东如捐肾、肖海军事件再到张海超开胸验肺，一例例鲜活的事例为我们呈现出真实的中国医疗保健权状况。

　　所谓“冰冻三尺，非一日之寒；为山九仞，岂一日之功”，医疗保健权从纸上的规定转化为现实的实现，通过南非、美国以及加拿大三国，或可为我们带来有益的启示，如完善相关立法并要求政府积极的推动该权利的实现。然而，在中国的语境之下，一些特殊的问题仍需考量，如上文所提及的中国司法体制的不同所带来的司法机关的政策形成功能并不相同；进一步，与这项权利实现密切相关的医疗改革制度，在中国也具有格外艰巨的任务，如医疗资源分配中的城乡二元体制，再如在坚持医疗改革的公益性方向下，私人医疗机构的市场环境如何确保？再到特定群体的医疗保健权如何保障等等；对于医疗保健权实现中的服务主体，即那些承担着救死扶伤职责的医师又应当如何规制？这些问题恐怕都需要作出解答。唯有如下图所示对医疗保健权给予综合全面的考量，该权利方可真正实现：